Kinderrechten in Nederland: illegale kinderen

Men kent kinderen in diverse soorten en maten: lange, vrolijke, besproete, boze, donkere, gelovige en ga zo maar door. Al deze kinderen zijn “kind” in de meest ruime betekenis van het IVRK. Elk kind heeft recht op alle rechten neergelegd in het Verdrag, aldus het non-discriminatie beginsel van artikel 2 IVRK. Nederland kent echter een aparte categorie kinderen: de illegale kinderen. Wat is de posite van deze kinderen in de Nederlandse samenleving? Het aantal illegale kinderen in Nederland wordt geschat op dertigduizend. Deze kinderen hebben een beperkte aanspraak op rechten: tot voor kort was zelfs de “vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat het IVRK, voorzover dit al rechtstreeks toepasselijk zou zijn, geen aanspraken in het leven roept voor kinderen van wie de ouders onrechtmatig in Nederland verblijven.” Deze kinderen verdienen dan ook mijns inziens bijzonder aandacht.

Het vreemdelingenbeleid stuit op veel kritiek van omstanders, vooral vanuit de hoek van kinderrechtenvoorstanders. Naast het Comité voor de Rechten van het Kind heeft ondermeer ook de Raad van Europa zich bezorgd uitgesproken over het beleid. In de General Comment beveelt het Comité Nederland aan om zijn Vreemdelingenwet 2000 te herzien en te vormen naar internationale standaarden. Hiernaast moet de 48 uur-procedure worden herzien, nu het een schending van artikel 22 IVRK oplevert. Bovendien heeft Nederland de plicht om kinderen slechts te detineren als “a measure of last resort” en deze uitgeprocedeerde kinderen te voorzien van adequate educatie en vestiging. In deze paper schenk ik aandacht aan het laatste: uitgeprocedeerde kinderen die het recht hebben op voorzieningen, waarbij ik me beperk tot het recht op onderwijs en het recht op zorg. Ook illegale kinderen zijn kinderen en heb het recht op deze twee basale rechten. De Nederlandse Staat dient deze rechten ook ten aanzien van illegale kinderen te waarborgen.

Het vreemdelingenbeleid

Nederland kent sinds de nieuwe Vreemdelingenwet 2000 een snelle asielprocedure. Volgens de regering is de Vreemdelingenwet 2000 ondermeer erop gericht “de kwaliteit van de beslissingen over de toelating en de uitzetting van een vreemdeling in Nederland te verbeteren en het aantal procedures te verminderen en daardoor de procedureduur te verkorten.” Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen aanvragen die voor april 2001 zijn ingediend en aanvragen die na april 2001 zijn ingediend. Voor de eerste groep personen – aanvragen voor april 2001 – geldt een drie fasen terugkeerbeleid: hen wordt onder meer tegemoet gekomen in voorzieningen, zoals een vertrekcentrum. De tweede groep valt onder het regime van de Vreemdelingenwet 2000, dit regime zal hierna besproken worden.
De asielzoekers behoren een aanvraag in te dienen bij een aanmeldcentrum (AC Ter Apel of AC Schiphol) en doorlopen zodoende de AC-procedure, ook wel de 48 uur-procedure genoemd. De IND is belast met het onderzoek naar ondermeer de identiteit, de reisroute en de redenen van asielaanvraag. Binnen vijf werkdagen (48 procesuren) wordt bekend gemaakt of de aanvraag wordt afgewezen of de aanvraag verdere onderzoek vereist. Indien de aanvraag wordt afgewezen, kunnen asielzoekers in beroep gaan maar mogen de uitspraak niet in Nederland afwachten. Gedurende de periode hebben zij geen recht op opvang en andere voorzieningen. Echter kunnen ze via de rechter een voorlopige voorziening proberen af te dwingen. Indien er meer onderzoek nodig is, wordt de asielzoeker opgevangen in een opvanglocatie van het COA. In dit geval neemt de IND, na een onderzoek, binnen zes maanden een beslissing. Als de IND de asielaanvraag afwijst, kan de asielzoeker hiertegen in beroep gaan bij de rechtbank. Indien gewenst staat er hoger beroep bij de Raad van State open, maar dan mag de asielzoeker de uitspraak niet in Nederland afwachten.

Illegaal-zijn

Vanaf het moment dat de aanvraag definitief wordt afgewezen, verblijft men illegaal in Nederland. Zodra de vreemdeling uitgeprocedeerd is, is hij op grond van artikel 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht om Nederland te verlaten. De uitgeprocedeerde asielzoeker heeft vier weken de tijd om het land te verlaten, na deze vier weken heeft hij geen recht meer op opvang en huisvesting van het COA. De uitgeprocedeerde asielzoeker is zelf verantwoordelijk voor het op tijd verlaten van Nederland. Wanneer de asielzoeker kan aantonen dat hij zelfstandig wilt vertrekken, kan hij nog maximaal 8 weken onderdak krijgen. Hierna wordt de asielzoeker niet meer opgevangen en komt hij op straat terecht.

Indien er vrees bestaat dat de uitgeprocedeerde asielzoeker op de vlucht zal slaan en in de illegaliteit zal verdwijnen, kan hij in een uitzetcentrum (te Schiphol of te Rotterdam Airport) worden geplaatst, ook wel vreemdelingenbewaring genoemd. Vreemdelingenbewaring is ingevolge artikel 59 Vreemdelingenwet 2000 slechts geoorloofd indien de openbare orde of de nationale veiligheid dit vordert. Ook kinderen kunnen in vreemdelingbewaring terecht komen.

Zodra het kind en/of de ouders zijn uitgeprocedeerd worden ze bestempeld als illegalen die het land zo snel mogelijk moeten verlaten. Uit wanhoop om terug te keren kunnen de ouders besluiten om illegaal in Nederland te verblijven, met alle gevolgen van dien voor het kind: onzekerheid over de toekomst, geen vriendjes kunnen maken, verhuizen en niet naar school kunnen gaan. Dit in samenhang met de beperkte aanspraak die het kind kan maken op bepaalde voorzieningen, heeft een negatieve invloed op het kind: het kind kan zich niet verder geestelijk en fysiek ontwikkelen. De regering acht het echter rechtvaardig om kinderen anders te behandelen naar verblijfsstatus.

‘de rechtvaardiging van het onderscheid’

Uit het oogpunt dat men het niet juist acht dat illegale mensen dezelfde aanspraken hebben als de Nederlandse burger, is de Koppelingswet 1998 geïntroduceerd. Naast het verstevigen van de positie van de Nederlander (en de rechtmatig verblijvende persoon) dient de Wet illegaliteit te ontmoedigen. De Koppelingswet 1998 koppelt het vreemdelingenbeleid samen met aanspraken op bepaalde voorzieningen. De Memorie van Toelichting:
“De Grondwet veronderstelt dus eo ipso dat de rechtspositie van de Nederlander een sterkere is dan die van de vreemdeling, ten aanzien van wie zij tevens veronderstelt dat hij toegelaten en niet toegelaten, uitzetbaar en niet-uitzetbaar kan zijn. De Nederlander is van rechtswege toegelaten, dus onuitzetbaar. Aan deze differentiaties moeten vervolgens rechtsgevolgen verbonden kunnen worden, anders zijn ze zinloos.”

Volgens het Koppelingsbeginsel – neergelegd in artikel 10 Vreemdelingenwet 2000 – kan een vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft, geen aanspraak maken op toekenning van voorzieningen. Hetzelfde idee achter de Koppelingswet schuilt achter het Koppelingsbeginsel. Van het beginsel kan er echter wel worden afgeweken “indien de aanspraak betrekking heeft op het onderwijs, de verlening van medisch noodzakelijke zorg, de voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid, of de rechtsbijstand aan de vreemdeling.”, aldus lid 2 artikel 10 Vreemdelingenwet 2000. Dit lid 2 komt dubieus over: aan de ene kant mag men geen aanspraak doen op voorzieningen, maar lid 2 stelt dat men toch een aanspraak kan maken op (weliswaar bepaalde) voorzieningen.

Een beperking op basale rechten, als het recht op onderwijs en het recht op zorg, is niet te rijmen met het IVRK. De situatie waarin illegale kinderen zich bevinden, is kinderrechten schendend.

Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

In Nederland is het IVRK op 8 maart 1995 in werking getreden. Hiermee heeft Nederland de verplichting op zich genomen om de rechten van ieder kind, die onder de Nederlandse rechtsbevoegdheid vallen, te realiseren en te waarborgen. De Staat heeft de verplichting om het recht op zorg en het recht op onderwijs te waarborgen. Dit volgt uit vele artikelen van het IVRK. Daarnaast dient het belang van het kind als een eerste overweging worden meegenomen bij het maken van beleid, aldus artikel 3. Het vreemdelingenbeleid toont niet van een dergelijke instelling van de Staat. Hier komt bij dat onderscheid naar verblijfstatus onrechtvaardig is op grond van artikel 2, het non-discriminatiebeginsel.

Een nader omschreven positie nemen minderjarige vluchtelingen in: aan elk minderjarig gevlucht kind dient de Staat speciale bescherming te bieden. Achtergrond hiervan is de bijzondere ontwikkeling die een dergelijk kind meemaakt: het moet vluchten van nare omstandigheden, kent geen geborgenheid en stabiliteit en is niet zeker van zijn of haar toekomst. Braat constateert in haar quickscan verscheidene psychologische en psychiatrische problemen onder vreemdelingkinderen: “gevluchte kinderen vertonen meer psychische problematiek dan hun leeftijdgenoten in Nederland die niet gedwongen zijn gemigreerd.” Het is dan ook van groot belang dat (juist deze) kinderen toegang moeten hebben tot onderwijs en zorg.

Het recht op onderwijs

Onderwijs is van groot belang voor de cognitieve en sociaal emotionele ontwikkeling en ontplooiing van het kind. Volgens Willigen biedt onderwijs “structuur en ondersteunt en versterkt op andere terreinen de beschermende factoren voor de ontwikkeling en gezondheid van het kind.” Illegale kinderen hebben net als andere kinderen recht op onderwijs (artikel 28 IVRK). Zij vallen onder de Nederlandse Leerplichtwet waardoor ze formele toegang tot het onderwijs hebben.
De Koppelingswet maakt het mogelijk dat kinderen tot 18 jaar aan een opleiding mogen beginnen. Indien het kind voor zijn 18e jaar is ingestroomd, mag hij de opleiding vervolgens afmaken. Echter wordt de eventuele uitzetting niet opgeschort door het volgen van een opleiding. Dit brengt grote angst voor het kind mee en is een van belemmeringen om naar school te gaan.

Een van de problemen is dat de ouders of het kind niet in de kosten kan voorzien. Illegale kinderen hebben geen recht op tegemoetkomingen of vrijstellingen en kunnen dus vaak de studie niet financieren. Scholen die het kind registreren ontvangen een reguliere overheidsbekostiging.
Indien het kind niet over de documenten beschikt, kan de school bekostiging mislopen waardoor de school al in de eerste instantie het kind weigert. Daarnaast kan het kind zijn diploma niet halen, indien het niet over die documenten beschikt. Men pleit dan ook voor een Koppelingsfonds voor het onderwijs zoals dat al bestaat bij de gezondheidszorg.

Een even groot knelpunt is informatie: ouders en kinderen, maar ook de scholen en leerplichtambtenaren, weten vaak niet dat ook illegale kinderen leerplichtig zijn. Willigen constateert dat “sommige leerplichtambtenaren denken dat ‘illegale minderjarigen’ niet leerplichtig zijn, oordelen dat de basale voorwaarden, zoals een stabiele huisvesting, ontbreken waardoor elk advies over het schoolgaan nutteloos lijkt, of zien in dat een boete niet geïnd kan worden.” Volgens het onderzoek van Braat is het gebleken dat het lesgeven aan illegale kinderen wordt beschouwd als iets illegaals, terwijl dat absoluut niet zo is. De angst voor ontdekking van de illegaliteit is eveneens een belemmering. Daarom is het zo belangrijk dat zowel de instellingen als de kinderen ingelicht worden over de rechten van het kind.

Volgens de quickscan van Willigen verzuimen illegale kinderen vaak de school wegens de leefomstandigheden waarin deze kinderen zich bevinden. “De kinderen zouden veelal angst hebben voor uitzetting, spanningen binnen het gezin ondergaan en schaamte en gebrek aan toekomstperspectief ervaren tot uiting komend in psychosomatische klachten en slaapproblemen.Verder zijn leerkrachten bang dat bij ‘illegale kinderen’ meer en langer ziekteverzuim optreedt wegens de beperkte toegang tot de gezondheidszorg voor hen.” Door het beleid, zoals het nu is, kunnen uitgeprocedeerde asielzoekers op straat komen en zijn ze genoodzaakt om de illegaliteit in te duiken: strafbare feiten plegen (hetzij diefstal, hetzij zwart werken), verhuizen, onderduiken. “Onderwijs houdt het kind van de straat”, aldus Willigen.

Onderwijs brengt structuur en hoop in het leven van een kind. Door regelmatig naar school te gaan, ontwikkelt het kind sociale contacten maar voorkomt het ook dat het kind in verval raakt. Gelukkig volgen er redelijk veel illegale kinderen onderwijs. Een onderzoek in 2002 wijst uit dat er tussen de tien- en twintigduizend illegale kinderen onderwijs volgen.
Echter moet in samenhang hiermee ook het recht op zorg worden gewaarborgd, zoals het onderzoek van Willigen aantoont, is de gezondheid ook een van de belemmeringen om naar school te kunnen gaan.

Het recht op zorg

Ingevolge artikel 24 IVRK heeft ieder kind recht op zorg. Hetgeen, mede door artikel 2 IVRK, betekent dat ook illegale kinderen een recht op zorg hebben. Echter neemt de Nederlandse Staat een merkwaardige positie in over de status van dit recht toegepast op illegale kinderen.“ In feite lijkt op dit terrein de mogelijke frictie tussen het vreemdelingenbeleid en de bescherming (van de rechten) van het kind het meest direct aan de oppervlakte te zijn verschenen”, aldus van Willigen.
Volgens de Vreemdelingenwet heeft een vreemdeling slechts recht op medisch noodzakelijke zorg. Dit zorgt voor vele verwarring in de praktijk. Vele deskundigen onderschatten de situatie door het af te doen als medisch niet noodzakelijk. Het verhaal, ontleend aan het NGO-rapport, laat het belang van dit recht zien: “We hebben een Marokkaans meisje van 13 jaar met een extreem geval van scoliose. Het was echt heel erg. Een Nederlands kind zou opgenomen en geopereerd worden. Dat meisje dus niet. Maar dit kan op een gegeven moment levensbedreigend worden. De longen kunnen worden beïnvloed. Via ons netwerk konden we wel foto’s laten maken, maar we konden niet verder. We hebben geen ziekenhuis gevonden voor de operatie. Het meisje moet dan eigenlijk naar het land van herkomst. Maar sommige operaties kunnen daar niet plaatsvinden.”
Door de verblijfsstatus die dit kind heeft, wordt zij anders behandeld: dit gaat mijn inziens niet alleen in tegen de rechten van zowel het kind, als de mens (EVRM), maar ook tegen elk gevoel van moraliteit en rechtvaardigheid.

De knelpunten waaraan illegale kinderen tegen lopen, komt men ook tegen bij de toegankelijkheid van het onderwijs. Bij de totstandkoming van de Wet op de Jeugdzorg nam de regering zelfs het standpunt in dat het recht op jeugdzorg als zodanig niet valt af te leiden uit het IVRK. Volgens Braat staat “het woord weliswaar niet letterlijk in het Verdrag. Maar is het af te leiden uit een samenstel van artikelen”: artikel 6 lid 2, artikel 19, artikel 20, artikel 23, artikel 24, artikel 27, artikel 37 en artikel 39.

Sinds de nieuwe Wet op de Jeugdzorg is het ook voor minderjarige vreemdelingen mogelijk om aanspraak te maken op de jeugdzorg. Dit is echter niet helder uit de Wet zelf op te maken, artikel 3 spreekt immers van: “cliënten, behoudens niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen, hebben aanspraak op jeugdzorg.” Het Uitvoeringsbesluit Wet op de Jeugdzorg legt de aanspraak van illegale kinderen omvattender neer. Uit de overweging het vreemdelingenbeleid niet te willen dwarsbomen, heeft de regering voor een beperkte aanspraak op het recht voor illegale kinderen gekozen. Diverse critici betogen hiertegen dat juist zulke kinderen – kinderen die afschuwelijke dingen hebben meegemaakt – extra bescherming verdienen.
Zo mogen niet de ouders/verzorgers een beroep doen op de jeugdzorg en geldt er de leeftijdsgrens van 18 jaar. Een derde inperking op het recht is het niet in een pleeggezin geplaatst kunnen worden van het kind. Er is hier wel een tenzij van toepassing: indien het in het belang van het kind wordt geacht, kan het echter wel in een pleeggezin geplaatst worden (artikel 8 lid 2 Uitvoeringsbesluit). Volgens vele schrijvers is dit een kromme redenering: het doen plaatsen van een kind in een pleeggezin impliceert dat dit in het belang van het kind is. Een vierde beperking op de aanspraak is de duur van het indicatiebesluit: een half jaar in plaats van een jaar.

Een onderzoek van de stichting Defence for Children International (hierna als DCI) brengt de toegankelijkheid van bureau Jeugdzorg en de bescherming van illegale kinderen in beeld. Hoewel de weg naar de zorg openstaat, wordt deze gering belopen. Een van de oorzaken hiervan is de angst voor de ontdekking van de illegale status die het kind en/of de ouders koesteren.
Een andere drempel is de cultuur: het naar buiten brengen van een psychisch probleem kan een taboe zijn. Echter is een van de grootste problemen dat de ouders en/ of het kind, maar ook de instellingen zelf, niet weten dat het kind een aanspraak kan maken op de benodigde zorg. Het kind bereiken is een moeilijke taak voor de instellingen. In het algemeen staan illegale kinderen niet ingeschreven in het bevolkingsregister waardoor ze niet opgeroepen kunnen worden voor periodieke controle en vaccinaties. Een nog grotere belemmering is de beperkte financiële middelen.
Sinds de invoering van de Koppelingswet 1998 is het voor de vreemdeling niet meer mogelijk om zonder document of schriftelijke verklaring een ziekenfondsverzekering af te sluiten (artikel 9 Vreemdelingenwet 2000). Nu vreemdelingen toch een beperkte aanspraak hebben op zorg, dienen zorgverleners dit aan hen te verlenen. Bij de uitvoering van de Koppelingswet zijn mogelijkheden benoemd waarmee de zorgverleners financiële compensatie kunnen krijgen voor de hulp die zij verlenen aan illegalen. Hiermee is echter niet gezegd dat de instellingen daadwerkelijk bereid zijn om illegale kinderen te helpen. Willigen constateert dat instellingen zelf al te vaak drempels opwerpen: zo zijn er al te vaak apothekers die eisen dat er direct betaald wordt. Ook komt het al te vaak voor dat instellingen langs elkaar werken waardoor er geen adequate hulp wordt verleend. De volgende casus uit het onderzoek van DCI, illustreert dit probleem:
“Een dertienjarige jongen woont met zijn moeder in een particuliere opvanginstelling, nadat hun asielverzoek tot twee keer toe is afgewezen. Ze kunnen niet terug naar het land van herkomst, zolang dit land hen weigert te ontvangen. Zowel de jongen als de moeder zijn getraumatiseerd door gebeurtenissen uit het verleden. De jongen heeft regelmatig ernstige woede-uitbarstingen en vertoont zelfverwondend gedrag. Het Bureau Jeugdzorg erkent de noodzaak voor hulp, maar vindt het vanwege de instabiele thuissituatie niet verstandig om een traumabehandeling op te starten. De jongen wordt verwezen naar een begeleidingstraject voor allochtone jongeren. Deze zorginstelling weigert echter om de jongen aan te nemen, omdat hij in een ver gevorderd getraumatiseerd stadium verkeert. Inmiddels is het probleemgedrag van de jongen geëscaleerd en wordt hij gearresteerd op verdenking van aanranding.”
Indien de jongen op tijd hulp zou hebben gekregen dan zou hij zichzelf en de anderen om zich heen wellicht niet kunnen schaden.

Willigen noemt nog een interessant punt: “afgezien van het risico dat het voor de eigen gezondheid vormt, vormt dit ook een risico voor de volksgezondheid”. Hoewel lid 2 van artikel 10 Vreemdelingenwet 2000 zelf rept over een toegestane (beperkte) aanspraak op grond van “de voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid”, kan het juist beter zijn om illegale kinderen een “volle” toegang te bieden tot het recht op zorg. Illegale kinderen staan niet ingeschreven in het bevolkingsregister en verhuizen veel waardoor het opsporen van een dergelijk kind bijzonder lastig is. Om een dergelijk kind te beschermen, maar ook het volk, dienen de belemmeringen worden weggehaald. Alleen zo wordt de kans groter dat het kind een beroep zal doen op het recht.
Het onderzoek van de DCI onderstreept dan ook het belang van inlichtingen aan de samenleving (degene die te maken krijgen met de kinderen en de kinderen zelf).

Hoewel de nieuwe Wet op de Jeugdzorg een vooruitgang is, maakt zij vooralsnog een inbreuk op het IVRK. De beperkte aanspraak schendt niet alleen het IVRK, maar ook mensenrechtenverdragen. Ik pleit dan ook voor een volle recht op dit basale recht.

Afdwingbaarheid

Het recht op onderwijs is toegankelijk voor het kind, terwijl het recht op zorg beperkt is. De vraag die hier rijst is of de rechten niet kunnen worden afgedwongen. Het probleem met het IVRK in het Nederlandse recht is de werking van het Verdrag. Indien bepalingen van het Verdrag rechtstreekse werking hebben, kunnen de kinderen zich beroepen op een vol recht. De directe werking is vooral van belang voor het recht op zorg. Het is dit recht, dat in tegenstelling tot het recht op onderwijs, beperkt is. Uit de jurisprudentie is niet op te maken dat dit recht – artikel 22 IVRK – directe werking heeft.

“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het IVRK valt niet ondubbelzinnig af te leiden of de verdragsluitende partijen al dan niet rechtstreekse werking aan het Verdrag hebben willen verlenen”, aldus Van Emmerik. Aan de ene kant wordt gedacht dat de rechten een rechtstreekse werking hebben, nu ze een afspiegeling zijn van mensenrechten die wel rechtstreekse werking hebben (zoals die van het EVRM). Aan de andere kant wordt betoogd dat het Verdrag verplichtingen oproept voor de Verdragsstaten en deze dus geen rechtstreekse werking hebben beoogd. Het belang van de rechtstreekse werking is te zien in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet: indien een verdragsbepaling eenieder verbindend is, gaat zij boven de nationale wetten. Dit zou betekenen dat de Vreemdelingenwet 2000 opzij gezet kan worden indien een bepaling uit het Verdrag rechtstreekse werking zou hebben. De Nederlandse rechtspraak is net zo terughoudend als de Staat ten aanzien van het toekennen van rechtstreekse werking aan verdragsbepalingen. Interessant zijn de verschillende standpunten die rechters op nahouden: terwijl de één artikel 3 IVRK rechtstreekse werking toekent, beweert een andere rechter dat “noch uit de tekst, noch uit de wordingsgeschiedenis valt af te leiden dat op grond van de bepalingen uit het IVRK voor de Nederlandse Staat verplichtingen bestaan die verder gaan dan hetgeen reeds is neergelegd in de Nederlandse regelgeving.” Uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp ter goedkeuring van het Verdrag is gebleken dat artikel 2 IVRK rechtstreekse werking heeft. Eveneens wordt tegenwoordig artikel 3 IVRK rechtstreekse werking toegekend door de rechter. Vanuit deze gedachte kan betoogd worden dat illegale kinderen hun recht op volledige zorg kunnen afdwingen via artikel 2 en 3 IVRK.

Schone schijn?

Door de jaren heen is de positie van het vreemdelingenkind verbeterd, maar we zijn er nog niet. Het vreemdelingenbeleid staat op gespannen voet met kinderrechten. Een afzonderlijke positie moeten illegale kinderen innemen. Ten aanzien van deze kinderen schendt het vreemdelingenbeleid niet alleen specifiek de artikelen die het kind het recht op zorg en onderwijs geven (onder meer artikel 24 en artikel 29) maar worden er ook principiële bepalingen geschonden: artikel 2 en artikel 3.
Vreemdelingkinderen vluchten alleen of samen met familieleden en komen in onzekerheid terecht: onzeker over waar hun nieuwe thuis is en onzeker over hoe ze in de toekomst zullen ontwikkelen.
Het zijn juist deze kinderen die extra aandacht en bescherming verdienen.

Hoewel zij formeel gezien het recht op zorg en onderwijs hebben, blijkt er in de praktijk weinig gebruik gemaakt van te worden. De twee quickscans die in deze paper gebruikt zijn, laten de verschillende knelpunten zien. Naast het verwachte financiële knelpunt, blijkt het gebrek aan informatie een veel groter probleem te zijn. Het is schokkend dat instellingen die te maken krijgen met kinderen – zoals scholen, Jeugdzorg, ambtenaren – vaak niet weten dat ook illegale kinderen rechten hebben. Erger is het feit dat de instellingen de rechten tegenwerken: ambtenaren die de moeite niet nemen omdat ze de boete niet kunnen innen, apothekers die medicijnen niet willen afgeven en Jeugdzorg die het kind verschillende richtingen opwijst.

Uiteindelijk is het de Staat die zijn plicht niet nakomt: de plicht om de rechten van alle kinderen te waarborgen. De Nederlandse Staat heeft als taak het belang van het kind als een eerste overweging in zijn beleid op te nemen (artikel 3 IVRK). Blijkens de werking van het vreemdelingenbeleid (de Vreemdelingenwet en de Koppelingswet) is dit juist niet het geval. Daarnaast dient uit het oogpunt van non-discriminatie geen onderscheid te worden gemaakt tussen de kinderen. Voor beide rechten – het recht op onderwijs en het recht op zorg – dient de overheid zich in te zetten door aan de samenleving duidelijk te maken dat ook illegale kinderen deze rechten bezitten. Het recht op zorg dient niet beperkt te worden, het is beschamend dat zo’n basaal recht ingeperkt wordt. Ten aanzien van de financiële knelpunten kan betoogd worden dat er fondsen worden opgericht, hetgeen al bij het recht op zorg is gebeurd.

Ook de rechtsmacht werk niet bepaalt mee: verschillende arresten wijzen verschillende kanten op. Al te vaak wordt in het midden gelaten of een bepaalde bepaling rechtstreekse werking heeft. Van een duidelijke trend kan men niet uitgaan: terwijl de een artikel 3 rechtstreekse werking toekent, betwist de ander dit. Het proefproces van DCI tegen de Staat illustreert de onduidelijkheid. Grief II van het hoger beroep zet de verscheidene rechterlijke uitspraken over de werking van artikel 3 IVRK uiteen. Moeten we de critici geloven, dan zou het vreemdelingkind zijn rechten kunnen afdwingen via artikel 2 en artikel 3 IVRK.

De houding van de rechtsmacht is eenzelfde als die van de regering: de Nederlandse burger heeft recht op een betere rechtspositie dan de niet-rechtmatige vreemdeling. De Staat is huiverig ten aanzien van het toekennen van rechten aan illegalen. Het is bang dat illegalen onterecht van de Nederlandse vruchten genieten. Het toekennen van meer rechten wordt gezien als een impuls, dat de illegaliteit zal doen stijgen.
De definitie van illegaliteit die de Staat hanteert, is een onjuiste. Een illegaal is niet per definitie een persoon die op straat leeft en van de Nederlandse vruchten plukt. Illegalen zijn ook die mensen die zich voorbereiden om terug te keren naar het land van herkomst: mensen die ziek kunnen worden en mensen die behoefte hebben aan ontwikkeling door onderwijs (of nog erger: mensen die in vreemdelingbewaring zitten). Door de angst die de Staat koestert, worden ook de rechten van deze mensen geschonden.
Daarnaast is het de Staat zelf die illegaliteit in de hand werkt. Zodra de uitgeprocedeerde asielzoeker na vier weken, dan wel 8 weken, het land niet uit is, wordt hij op straat geplaatst. Een typisch geval van: ik ben er wel, maar je ziet me niet. Wil de Staat illegaliteit verminderen dan moet het de asielzoeker niet zomaar op straat zetten, het moet juist de terugkeer bevorderen.

Het betreft hier om basale rechten, rechten die iedereen nodig heeft om zichzelf te kunnen ontwikkelen. Ook illegale kinderen zijn kinderen, maar het verschil zit hem in de verblijfstatus. Dit is dé grond die de Staat dé reden geeft om kinderen op te delen in twee categorieën (rechtmatig en niet-rechtmatig). Het daadwerkelijke verschil zit in één ding: de een heeft papieren en de ander niet. Is dat genoeg om mensen anders te behandelen?